L’onere della prova spetta al datore

La Cassazione, con una decisione particolarmente significativa, ha affermato che «l’onere della prova circa l’impossibilità di adibire il lavoratore a mansioni analoghe a quelle svolte in precedenza (cosiddetto repêchage) è a carico della parte datoriale, con esclusione di ogni incombenza, anche solo in via mediata, a carico del lavoratore. Questi, infatti, non ha accesso al quadro complessivo della situazione aziendale per verificare come e dove potrebbe essere riallocato, mentre il datore di lavoro ne dispone agevolmente, sicché è anche più vicino alla concreta possibilità della relativa allegazione e prova» (Cassazione, sezione lavoro, 5 gennaio 2017 n. 160; nello stesso senso: Cassazione, sezione lavoro, 17 luglio 2017, n. 17631; Tribunale Venezia, sezione lavoro, 13 giugno 2017 n. 358).
Questa sentenza si inserisce in un nuovo filone giurisprudenziale secondo cui spetta al datore la dimostrazione dell’impossibilità di ricollocare il dipendente in altre posizioni all’interno dell’organizzazione aziendale, senza che il lavoratore debba preventivamente allegare la presenza di mansioni alternative cui assegnarlo quale alternativa al recesso (Cassazione, sezione lavoro, 11 ottobre 2016, n. 20436).
L’argomentazione di questo filone giurisprudenziale, che a oggi sembra maggioritario, si fonda sulla ratio secondo la quale l’obbligo di repêchage costituisce un elemento imprescindibilmente connesso alle ragioni economiche e organizzative poste alla base del recesso datoriale, la cui dimostrazione deve pertanto ritenersi integralmente gravante sul datore di lavoro, conformemente a quanto disposto dall’articolo 5 della legge 604/1966.
Tale nuovo orientamento si pone in contrasto con la consolidata giurisprudenza di merito e legittimità, meno recente, secondo cui, pur gravando l’onere di provare l’assolvimento dell’obbligo di repêchage sul datore di lavoro, sussiste al contempo un onere a carico del dipendente interessato dal provvedimento espulsivo di dedurre, in sede d’impugnazione del licenziamento, l’esistenza di posizioni alternative ove essere utilmente ricollocato (Tribunale Bari, sezione lavoro, 27 aprile 2016, n. 2168).
Tale ultimo orientamento si basa sul presupposto che vi sia un obbligo di collaborazione da parte del lavoratore licenziato nell’accertamento di un possibile repêchage, alla luce del principio di cooperazione processuale (Tribunale Milano, Sez. lav., 3 dicembre 2015; Tribunale Milano, Sez. Lav., 2 dicembre 2013).